来源：《新闻界》杂志

近年来，刑侦机关在侦办热点案件的过程中往往采取对央视等特定媒体的记者开放犯罪嫌疑人拘押场所，并向记者披露犯罪嫌疑人的“犯罪”情节。而央视频频将犯罪嫌疑人的“认罪”画面向亿万观众播出的行为较多地招致了“媒体审判”一类的批评，但被忽略的问题是，媒体记者是否有权进入看守所等拘押场所进行文字和图像采访？此外，刑侦机关向记者披露犯罪嫌疑人的“犯罪”情节除了有为“无罪推定”原则之外，是否可以作为媒体的“特许权抗辩”依据？本文基于近年来难得一见的一宗热点刑事案件引发的国家级电视媒体侵权案件，就上述问题进行探讨。

无罪推定；媒体审判；黄大鸿诉央视等案；特许权抗辩

中图分类号G210  文献标识码A

以往由刑事案件报道引发的侵权诉讼大体可分为三种情况，一是因警方抓错人导致媒体报道错误，二是媒体张冠李戴，三是媒体夸大事实或添油加醋。从纵向时间轴来看，相比以往的刑事案件报道，媒体已经谨慎了很多。本文所分析的是2016年结案的一宗案件，它或许可以反映，媒体在刑事案件的报道上是有进步的。另一方面，本案揭示了刑事案件报道中的一些新问题以及以往被忽略的老问题。笔者认为，这宗意外获得立案的侵犯名誉权和肖像权的诉讼虽然以原告败诉而告终，但其中可供探讨的媒体与法律之间关系问题具有当下特殊的时新性，值得学界和业界关注。

一、血浆站副站长涉罪起诉三被告侵权

2014年7月3日和11日，武威兰生单站采血浆有限责任公司副站长黄大鸿因涉嫌非法组织卖血罪被甘肃省武威市凉州区公安局刑事拘留和逮捕。8月17日，武威市公安局就黄大鸿案召开新闻发布会。8月18日，中央电视台《新闻1+1》栏目报道了武威市发生的强迫未成年人卖血案。该节目以市公安局召开相关案件新闻发布会为起点，结合报刊、广播对相关事件的报道以及当地人员的反映，重点关注血浆采集管理过程中的监管缺失问题以及由此会给社会带来的不良影响。

8月29日，央视甘肃记者站向武威市有关部门递交采访函，希望“采访办案民警，讲述线索发现和侦办过程”，“采访犯罪嫌疑人，讲述当时的想法和过程”。采访函经“有关部门”审批：同意采访方案，并要求武威市公安局安排凉州区公安局配合采访，“加大市、区两级采取得力措施查处卖血案的正面宣传，有效引导舆论”。9月5日，中央电视台《新闻30分》栏目在报道黄大鸿同案嫌犯张某某涉嫌强迫卖血罪被提起公诉时，播放了黄大鸿在看守所内接受询问的影像资料。

2015年，黄大鸿以侵害名誉权、肖像权为由，将中央电视台、武威市公安局、凉州区公安局诉至北京市海淀区法院。请求法院判令三被告赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金100万元。黄在诉讼请求被驳回后向北京市第一中级法院提起上诉。2016年7月，二审法院维持了一审判决。两审法院均认为，央视在节目播放过程中存在个别疏漏，但仅凭这样的疏漏不足以认为央视存在故意侵害黄大鸿名誉权和肖像权的过错，因此不应认定为侵权行为。[1]

2015年10月，武威市凉州区法院判决黄大鸿犯强迫卖血罪，判处有期徒刑7年，并处罚金1万元。[2]黄大鸿不服一审判决并提起上诉。2017年7月21日，二审法院改判黄大鸿构成非法组织卖血罪，判处有期徒刑4年，并处罚金1万元。

二、非办案人员进入看守所的法律禁限

已有的研究主要关注媒体在报道中涉嫌侵权的行为，但是采访中的问题常常被忽视。在2013年薛蛮子、2014年黄海波涉嫌嫖娼等案件中，央视记者在案件尚未作出判决之前进入看守所采访犯罪嫌疑人，并播出嫌疑人的“认罪”陈述画面，引发了大面积的社会关注，也受到了一些批评，央视也因此被上海律师斯伟江戏称为“央视法院”[3]。但由于央视并未被薛蛮子等人起诉，因此这一问题也就仅仅停留在社会议论中，而且议论集中在报道所体现出来的“法院未审、媒体先判”这一违反《刑事诉讼法》第12条（“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”）的行为，而忽略了其采访活动是否合法的问题。

在本案中，原告黄大鸿在起诉书中提出了刑事案件新闻采访活动的违法问题，称武威市公安局、凉州区公安局违反《侵权责任法》和公安部《看守所条例实施办法》，事实上，后者也就暗含了作为上位法（行政法规）的国务院《看守所条例》，允许中央电视台相关人员进入羁押场所，未经同意对其进行拍摄，以供电视台制作节目。这就不仅涉及报道活动，也涉及采访环节。这里实际上包含两个问题，一是媒体记者是否有权进入看守所，以及办案机关是否有权批准媒体记者进入看守所；二是媒体是否可以不经犯罪嫌疑人同意对其进行拍摄和采访。[4]

对于第一个问题，国务院1990年颁布的《看守所条例》第六章“会见、通信”和公安部1991年的《看守所条例实施办法》“会见通信”部分的第34-36条对被羁押人员与近亲属会见和通信进行了规定，都没有针对其他非办案人员与犯罪嫌疑人接触的规定。但是由常识可知，看守所作为犯罪嫌疑人的羁押场所，即使是办案人员、管教、近亲属、律师等，与犯罪嫌疑人的接触都有明确和严格的规定，其他非办案人员没有法律规定，应当是不可以进入的。即使是办案机关，如果没有法律的明确授权，也无权准许媒体进入看守所。

这是公权力行使的法律逻辑，与私权利的“法无禁止即可为”原则不同，没有法律的明确授权，就属于滥用职权。而且，看守所羁押的大多是未决案件的犯罪嫌疑人，是除了办案人员和律师外，包括近亲属在内的任何人都不可以会见的。由于“有关部门”的“安排”本身超越了其职能权限，因此，这种“审批”并不能成为媒体进入看守所拍摄采访的合法性的依据。当然，并非所有的媒体都能经由“有关部门”安排进入看守所采访，只有“特殊媒体”才能有此待遇。并且《看守所条例实施办法》“警戒看守”部分的第15条似乎给这种行为预留了空间：“除看守干警、执勤武警、工勤、炊事人员和同级人民检察院驻所检察干部以及持有出入证的办案人员可以进入监区以外，其他人员未经看守所所长批准和未在本所干警带领下，一律不得进入监区。”不过，这一部级机构“实施办法”并不具有法律效力。

对于第二个问题：媒体是否可以不经犯罪嫌疑人的同意，对其进行拍摄和采访？根据法院审理查明的事实，2014年8月29日，中央电视台甘肃记者站向武威市有关部门提交《采访函》。其中提到：武威市凉州区公安局发现的黄大鸿、张某某等7名犯罪嫌疑人强迫他人卖血案件警方已经立案。事件引起全社会广泛关注，该台《新闻1+1》栏目就此事件中暴露的血浆站监管问题制作了一期专题新闻节目。该台新闻中心关注事件进一步发展，并计划采访回顾案件侦办全过程。在上述采访函所附的计划采访内容中，包括“采访办案民警，讲述线索发现和侦办过程”、“采访犯罪嫌疑人，讲述当时的想法和过程”等内容。该采访函经有关部门审批同意采访，并要求武威市公安局安排凉州区公安局配合采访。

采访犯罪嫌疑人应当经过办案机关的同意，这一点没有疑问。然而这是否意味着办案机关同意了，媒体就可以对犯罪嫌疑人进行拍摄和采访呢？尽管犯罪嫌疑人被羁押，人身自由被限制，但是其未经法院审判，并没有失去依法享有的权利，也没有接受采访的义务。而本案判决显示，媒体对犯罪嫌疑人的拍摄和采访只是经过了“有关部门”的审批，“同意采访方案，并要求武威市公安局安排凉州区公安局配合采访，‘加大市、区两级采取得力措施查处卖血案的正面宣传，有效引导舆论’”。而且判决中“有关部门”的所指语焉不详。但是央视的采访显然并没有经过被拍摄对象的同意。而刑事拘留或逮捕乃至移送审查起诉、到公诉以及庭审阶段，只要法院未做出生效判决，犯罪嫌疑人仍然是无罪之公民，并未失去自主决定是否接受媒体采访和拍摄的权利。因此，央视拍摄并播出黄大鸿接受询问的视频，构成了对犯罪嫌疑人相关民事权利的侵害。

此外，在实践中有的办案机关将接受媒体采访、配合法制宣传作为考察犯罪嫌疑人认罪态度乃至建议法院从轻量刑的考量因素，这种做法也值得商榷。

三、刑案报道须遵循无罪推定原则

在司法实践中，除非涉及本文开头所述的三种情况，否则很难被认定为侵权。即使在法院还没有做出判决前，媒体就做了有罪报道，即我们熟知的“媒体审判”，但如果犯罪嫌疑人最后经法院判决为有罪，媒体往往也不会被认定构成侵权。但是，这并不意味着媒体可以超越司法程序进行报道。中宣部、原国家广电总局、原新闻出版总署2005年联合颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》第9条规定：“案件判决前，不作定罪、定性报道”；中宣部、中央政法委2005年《关于加强和改进案件报道的通知》规定：“不得超越司法程序，不得违反事实和法律，不得擅自对案件定性。”

除了上述文件中的明文规定，媒体超越司法程序进行报道也有很大法律风险。刑事案件的基本流程包括立案侦查、移送审查起诉、起诉、法庭审理、宣判、判决生效等环节，有的案件还可能有补充侦查、二审等环节。其中，媒体在侦查阶段和移送审查起诉阶段对案件做出有倾向性甚至定性报道的风险最大。如果检察院决定不予起诉、如果法院不认定起诉的事实会怎么样呢？而且，这些风险不是通过媒体审慎、专业的采访能避免的，如果媒体试图通过自己的调查确保所报道案件的事实与法院认定一致，那就等于媒体自己对案件调查取证了，这显然不是媒体的职能，而只能是一种后患无穷的僭越。

本案涉诉报道有两则，一则是2014年8月18日央视《新闻1+1》在前一天武威市公安局就黄大鸿涉嫌犯罪的案件召开新闻发布会后进行的报道。一则是2014年9月5日央视《新闻30分》播出的黄大鸿的同案犯张某某被提起公诉的信息，后者是央视记者向武威市有关部门递交《采访函》后进行采访的基础上做出的。第一则报道是在案件移送审查起诉期间播出的，第二则是在黄大鸿案进入法庭审理阶段播出的。而黄大鸿提起名誉权诉讼的理由之一，正是媒体报道的事实与法院最终认定的事实不一致。

当然，这种情况的出现也与一些公权力机关自身的内部管理逻辑有一定关系。凉州区公安局的答辩显示，该案是“市局督办案件，有必要向社会公布，引导舆论，教育群众。”但是，普法宣传、法制教育本身也必须合法，否则何以教育社会？即使犯罪嫌疑人在此后的判决的被法院认定有罪，也不能以此作为媒体此前报道侵害侵犯当事人合法权利的抗辩理由。

本案一审法院对程序正义原则的理解也很值得商榷，该法院称“在武威市公安局召开新闻发布会以及中央电视台的相关节目播出前，黄大鸿因自身的违法犯罪行为，应已经不再具备其在本案中所主张的良好社会声望和社会评价”。根据“无罪推定”的原则，在法院判决前，犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实还未被法院确认，犯罪嫌疑人当然仍然享有名誉权的。即使其最后被判有罪，也不意味着他就没有权利主张自己的名誉权。

此外，央视在一审法院辩称：未侵犯黄大鸿的肖像权，因为我方并未以营利为目的使用黄大鸿的肖像。这一辩护理由意外地得到了法院的支持。二审法院认为，在新闻报道节目中使用黄大鸿肖像，是为了提高新闻报道的现场效果、时效感以及丰富新闻报道的形式，并非以营利为目的……故黄大鸿以此主张三被告侵犯其肖像权并要求承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。这种辩护和判决显然有悖于我国民法中肖像权作为人格权而基本上不是财产权的定位。[5]

四、刑案报道引发的名誉权官司与特许权抗辩

本案中，黄大鸿与央视争议的一个焦点是，法院对黄大鸿的判决中并未认定黄有侵吞献血营养费的事实，而央视《新闻1+1》节目中播放了栏目组制作的采集血浆流程漫画图板，节目结合该图板，提到血浆站副站长黄某某在整个过程中的三个关键环节发挥作用：利诱他人为其寻找献血者；为被强迫献血的未成年人通过血浆站身份审核提供便利；将本应全部发给献浆者的营养费擅自进行重新分配，给介绍人50元，给献浆者小部分，独吞剩余费用。

央视在答辩中称：“我台报道的事实依据是警方在新闻发布会通报的内容。报道中我们完整引用了警方发布的官方信息，没有补充信息。”可见，央视采用了“特许权抗辩”。但是，法院认定的事实显示，央视“为呈现信息来源的多样性，节目在11分49秒至12分01秒，以电话采访方式播放了中央人民广播电台《中国之声》栏目记者庄胜春所作的情况介绍，该情况介绍中描述的营养费分配情况与上述漫画图板显示内容一致”。节目在进一步揭示公安机关查明情况时提到：黄某某获利情况警方未提及。既然警方没有提到，那么那么前面漫画中关于侵吞营养费的内容从何而来？因此报道内容本身存在矛盾之处。尽管最后法院认定央视没有构成名誉侵权，但法院在判决时也没有以特许权作为其不构成侵权的理由。

特许权制度起源于英美法国家，美国《宪法》第一条第六款规定，国会议员在参议院和众议院中发表的评论可免于诉讼。这种保护被称为特许权保护。除此之外，参与法庭案件审理的的参与者—法官、律师、证人—在其参与的司法程序范围内即使说了恶意的、错误的话，也不用在法律上对此负责。这种特许权也被称为“绝对特权”（absolute privilege）。而媒体在诽谤案中则不能以绝对特权来为自己辩护。他们享有的只是“受约制特权” （qualified privilege，也译为“有限特权”）。

各国各地区法律给予媒体特许权的范围并不一致。例如，源于英国诽谤法的香港《诽谤条例》以附表的形式，列明了媒体特许权的保障范围，共有15条。英国2013年《诽谤法》对在世界各地的新闻发布会上关乎公众利益的公正准确的报道，纳入法律保护；将上市公司与国营企业一视同仁，对这些企业相关事项公正准确的报道受特权保护；将部分只在英国范围内保护的特权，放大到了全世界。[6]

而按照目前我国新闻侵权法相关规定，媒体的特许权仅见于最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第6条中的规定，即“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为己公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权”。据此，在涉及国家机关公开文书及其职权行为的报道中，媒体的报道应符合以下4个条件：1.新闻单位报道所依的文书及国家机关的行为必须依职权制作的具有法律效力的文书，如判决书、起诉书、决定书、通知书等。也就是说对出自个人的、非依法定程序而产生的文书和行为的报道均不受特许权保护；2.该文书和行为必须是“公开”的，保密文书以及虽非保密、但也未公开发布的内部文书以及行为的报道不受特许权保护；3.报道内容要“客观准确”，媒体歪曲或添枝加叶的部分不受特许权保护；4.如国家机关的文书和行为已公开纠正，则新闻单位负有更正报道之义务，否则，也要承担侵权责任。

魏永征教授认为，特许权的实质是为新闻记者和媒介对新闻的调查核实设置一条底线，因为要求记者对新闻全都从事实发生的源头进行核实几乎是不可能的。[7]官方正式提供的信息就应由官方负责，记者只需公正准确地予以报道。在实践中，媒体对处于侦查阶段的案件的报道，是最易涉及特许权问题的。如果媒体引用了他人的诽谤性陈述，而原始材料并不符合上述“受约制特权”所要求的条件，那么媒体就要承担侵权的责任。即使消息源来自官方，仅仅交代消息来源并不成为有效的辩护理由。因此，媒体只有“客观准确”地报道国家机关的符合上述条件的文书和职权行为，且密切关注国家机关的对其进行的调整，及时进行更正，才能避免侵权的风险。

本案二审法院判决中有这样的表述：“该报道针对是该犯罪事件的整体，而不是针对某一个人。因而，衡量其报道是否严重失实，应以该事件整体为标准。从本案现有证据看，该报道所涉及的基本犯罪事实是存在的。虽然法院没有认定黄大鸿有侵吞献浆者营养费的事实，但同案的其他犯罪嫌疑人确实存在抢劫、截留献浆者领取的营养费情况。”

法院这一表述的依据是最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，其中规定“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权；文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权；文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。据此，“基本真实”成为影响媒体报道是否构成侵权的重要认定指标。

但是，判决中“虽然法院没有认定黄大鸿有侵吞献血浆者营养费的事实，但同案的其他犯罪嫌疑人确实存在抢劫、截留献浆者领取的营养费情况”显然不是司法解释中所规定的“基本真实”。整体的事实真实并不等于“基本真实”。不能以整体的事件是真实存在的，就认定报道是“基本真实”的。从本案现有证据看，该报道所涉及的基本犯罪事实是存在的。但将甲的行为安到乙的身上，肯定不能说是“基本真实”。不能因为当事人已经罪大恶极，就认为多写一点小恶无关紧要。尤其是在刑事案件中，微小的事实差异，哪怕是当事人主观心理状态的一点差别，就有可能涉及到轻罪与重罪的差别，甚至是一罪与数罪的差别，对当事人名誉的影响是具有实质性的而且可能是重大的。因此，对于刑事犯罪事实，“基本真实”不能从失实的事实占所有报道事实的百分比来看，也不能认为“虱多人不痒”，关于基本犯罪事实的表述必须准确。

参考文献

[1]北京市第一中级人民法院民事判决书，（2016）京01民终3512号.

[2]赵志锋.甘肃武威强迫未成年卖血案主犯一审获刑9年 涉案血站原副站长获刑7年[N].法制日报，2014-12-25.

[3]斯伟江.当央视法院响起锤声时[EB/OL].参见http://www.sohu.com/a/190248062_687863.

[4]北京市第一中级人民法院民事判决书，（2016）京01民终3512号.

[5]北京市第一中级人民法院民事判决书，（2016）京01民终3512号.

[6]Defamation Act 2013， see http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/26/contents.

[7]魏永征.审理新闻侵权案又一重要文件[EB/OL].参见http://media.stu.edu.cn/weiyongzheng/archives/29981.

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